淺談背信損害上市公司利益罪

本罪的實行行為根據(jù)主體不同可以分為兩種，其一，上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員違背對公司的忠實義務(wù)，利用公司職務(wù)上的便利，操縱上市公司進行違規(guī)操作，致使上市公司遭受重大財產(chǎn)損失。我國《公司法》第148、149條詳細規(guī)定了該忠實義務(wù)。由于董事中、監(jiān)事、高級管理人員分別擁有決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、監(jiān)督權(quán)，只有在上述主體利用了職務(wù)形成的便利條件，才成立該罪。證券業(yè)術(shù)語將其稱為“掏空上市公司行為”，掏空（tunneling）描述的是控股股東為了自身的利益，把資產(chǎn)和利潤轉(zhuǎn)移出公司的行為。在我國，掏空又稱“隧道挖掘”，形象地比喻了上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員采取各種手段和方法，把上市公司募集到的資金、創(chuàng)造的利潤、擁有的固定資產(chǎn)和無形資產(chǎn)等轉(zhuǎn)移到自己口袋的行為。其二，上市公司的控股股東或者實際控制人，指使上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員實施前述行為。具體有如下幾種： (一)無償向其它單位或者個人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的 不向相對方要求任何對價的行為為無償。以ST猴王為例，1993年11月，猴王股份在深圳交易所掛牌交易，上市之初，猴王股份資產(chǎn)狀況優(yōu)良，市場前景廣闊，業(yè)績成長突出。猴王集團是上市公司猴王股份的控股股東，由于上市前的改制不徹底，兩家公司沒有在財務(wù)、人員和資金上做到“三分開”，兩塊牌子一個班底。這就導(dǎo)致上市公司法人資格不能獨立于集團公司，集團公司可以通過各種方式從上市公司處提錢。1994年猴王股份公布了財務(wù)報表，其中的“其它應(yīng)收款”比上年增加2.73億，為4.05億，猴王股份解釋是“應(yīng)收關(guān)聯(lián)公司往來增加”，這里的關(guān)聯(lián)公司也就是猴王集團。猴王集團通過這種方式將猴王股份一步步變成它的“提款機”。 (二)以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的 何謂明顯不公平的條件？明顯不公平不外乎于上市公司低價賣出、高價買進。本罪實行行為表現(xiàn)為上市公司以不合理的高價收購商品或者劣質(zhì)資產(chǎn)、以不合理的低價出售上市公司的產(chǎn)品或資產(chǎn)的行為。仍以ST猴王為例，1996年，上市公司猴王股份以高價買進民猴王集團的11家企業(yè)，同時將本公司的3家優(yōu)秀企業(yè)低價出售給猴王集團。通過這種資產(chǎn)置換的手段，控股股東猴王集團抵銷了自己的巨額負(fù)債，而猴王股份資本置換之后，開始間接為母公司的擔(dān)保和借款擔(dān)負(fù)責(zé)任，資金進一步被抽空。這類行為中，危害最大的當(dāng)屬“關(guān)聯(lián)交易”。財政部1995年5月22日頒布的《企業(yè)會計準(zhǔn)則——關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》中規(guī)定：在企業(yè)財務(wù)和經(jīng)營決策中，如果一方有能力直接或間接控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊懀瑒t視其為關(guān)聯(lián)方；如果兩方或多方受同一方控制，也將視其為關(guān)聯(lián)方。關(guān)聯(lián)方之間發(fā)生資源或義務(wù)轉(zhuǎn)移事項，不論是否收取價款均被視為“關(guān)聯(lián)交易”。關(guān)聯(lián)方利用產(chǎn)品購銷中的關(guān)聯(lián)交易來調(diào)節(jié)利潤，控股公司拖欠上市公司資金，借用甚至占用募股（配股）資金等，不僅使上市公司面臨潛在風(fēng)險，投資者也往往因信息不對稱而在渾然不知的情況下蒙受損害。在實際操作中，關(guān)聯(lián)交易的利益天平總是傾向于控股股東，即使有時似乎給上市公司帶來暫時的、不穩(wěn)定的收益及短暫的業(yè)績增長，目的也是企圖保持再融資能力，為讓大股東能更多地“圈錢”，導(dǎo)致關(guān)聯(lián)交易成為“抽血機”。如此，在大量關(guān)聯(lián)交易中，上市公司不僅失去資金，同時喪失獨立經(jīng)營和抗風(fēng)險能力，導(dǎo)致該上市公司市場競爭力下降。 (三)向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務(wù)或者其它資產(chǎn)的 這種行為可能會導(dǎo)致債權(quán)無法得到清償，從而使上市公司資產(chǎn)無形中減少，應(yīng)收賬款收不回來，經(jīng)營風(fēng)險相應(yīng)擴大，從而損害上市公司利益。 (四)為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔(dān)保，或者無正當(dāng)理由為其它單位或者個人提供擔(dān)保的 擔(dān)保是擔(dān)保人對債務(wù)人履行債務(wù)的保證，當(dāng)被擔(dān)保人無法履行債務(wù)時，為他人提供擔(dān)保的公司就要承擔(dān)相應(yīng)連帶責(zé)任。公司高管人員或者控股股東操縱上市公司，采取利用上市公司信譽為其提供巨額擔(dān)保從銀行獲得貸款，貸款未能償還時，上市公司作為擔(dān)保人，須先代為償還，這必然損害上市公司的利益，使公司陷入擔(dān)保黑洞與資金危機。在許多案件中，巨額擔(dān)保幾乎成為拖垮上市公司的致命傷，吞噬了上市公司的資金。 (五)無正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)的 放棄債權(quán)，意味著使公司預(yù)期可得利益喪失；承擔(dān)債務(wù)，則增加了公司的消極財產(chǎn)，二者都會損害上市公司的利益。除公司合并、分立等導(dǎo)致的債權(quán)放棄與債務(wù)承擔(dān)外，上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員無正當(dāng)理由而放棄本公司對他人的債權(quán)、承擔(dān)本不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的債務(wù)，因而給公司造成重大損失的，都屬于違背信用損害上市公司利益的行為。放棄債權(quán)主要是以不作為的方式實施，即故意在追訴時效內(nèi)不追訴，使債務(wù)無法追回。