公眾人物“表情包”的肖像權(quán)侵權(quán)問(wèn)題探討

隨著網(wǎng)絡(luò)和社交軟件的不斷發(fā)展，表情包以其超強(qiáng)的趣味性和表現(xiàn)力，被廣泛地應(yīng)用在網(wǎng)絡(luò)即時(shí)通訊中，并已經(jīng)形成一種獨(dú)特的網(wǎng)絡(luò)流行文化。2015年，《牛津詞典》首次把年度詞匯給了一個(gè)emoji表情符號(hào)——“笑cry”。2016年1月FB表情包大戰(zhàn)堪稱近幾年網(wǎng)民全體狂歡的一次典范。2016年“謝謝老板”單個(gè)表情累計(jì)發(fā)送超60億次，成為微信單個(gè)表情發(fā)送量之首。金館長(zhǎng)、姚明臉、兵庫(kù)北、葛優(yōu)躺、洪荒少女傅園慧......網(wǎng)民們以當(dāng)下最火的名人、明星、影視截圖為素材，配合當(dāng)下最熱門的網(wǎng)絡(luò)話題，自制搞笑的表情包在QQ、微信、百度貼吧、微博、微信、Facebook、Twitter、斗圖神器等主流社交平臺(tái)上傳播，“斗圖”、“刷表情”已成為一種日常交流行為。

在林林總總的表情包中，公眾人物表情包是非常受歡迎的一類。但目前各類侵權(quán)問(wèn)題成為表情包發(fā)展和掘金的一大障礙，梳理表情包侵權(quán)各個(gè)方面的法理問(wèn)題，有助于表情包的市場(chǎng)規(guī)范發(fā)展、制作和使用。

一、公眾人物及表情包類型

“公眾人物”一詞起源于美國(guó)，并非我國(guó)的法律概念。公眾人物主要分為政治公眾人物與社會(huì)公眾人物，前者主要是指各級(jí)政府或政黨的公職人員、國(guó)家官員；后者主要包括：公益組織領(lǐng)導(dǎo)人，文藝界、娛樂(lè)界、體育界的明星，文學(xué)家、科學(xué)家、知名學(xué)者、勞動(dòng)模范等社會(huì)知名人士，或因某些違法亂紀(jì)活動(dòng)而被公眾廣泛知曉的人。①2008年楊麗娟訴《南方周末》案中首次提出了“自愿型公眾人物”的概念。毫無(wú)疑問(wèn)，公眾人物作為自然人均享有肖像權(quán)，但由于公眾人物享有較高的社會(huì)地位，從公眾的關(guān)注中獲得了較多的經(jīng)濟(jì)利益，擁有更多的社會(huì)資源，因此對(duì)公眾人物的肖像權(quán)保護(hù)范圍要比普通人小，這已成為法學(xué)界的共識(shí)。

表情包的風(fēng)靡并不是我國(guó)網(wǎng)絡(luò)的特有現(xiàn)象。有學(xué)者認(rèn)為，表情包在互聯(lián)網(wǎng)上的流行可以劃分為三個(gè)階段。②1.0階段溯源到1982年微笑符號(hào)被首創(chuàng)出來(lái)，2.0階段以各大軟件自帶的emoji表情廣泛傳播為標(biāo)志，3.0階段則是網(wǎng)民自創(chuàng)表情包階段。由最初的文字溝通到簡(jiǎn)單的符號(hào)、emoji表情，再到自制表情包，技術(shù)門檻的不斷降低將網(wǎng)民裹進(jìn)這場(chǎng)真正自己參與設(shè)計(jì)和傳播表情包的狂歡盛宴中。對(duì)于公眾人物的表情包來(lái)說(shuō)，目前主要可以分為三種類型：第一種是以公眾人物的真實(shí)身份打造的表情包；第二種是以公眾人物的影視形象打造的表情包；第三種是公眾人物的動(dòng)漫形象表情包。

二、公眾人物表情包侵權(quán)認(rèn)定的難點(diǎn)

法律雖有規(guī)定，但是在實(shí)際實(shí)踐中，不管是認(rèn)定公眾人物表情包侵權(quán)還是公眾人物維權(quán)，都很困難。

（一）侵權(quán)主體難確定

網(wǎng)絡(luò)和社交平臺(tái)侵權(quán)場(chǎng)所和手段復(fù)雜多樣，侵權(quán)行為地域范圍分散、信息更新又快，侵權(quán)主體及行為具有隱秘性，導(dǎo)致當(dāng)事人很難發(fā)現(xiàn)自己的權(quán)益被侵害了。即使當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)了，但是侵權(quán)表情包可能遍布任何一個(gè)社交平臺(tái)，現(xiàn)實(shí)中網(wǎng)民的行為難以被時(shí)刻監(jiān)控，因此在侵權(quán)發(fā)生后找尋第一個(gè)信息發(fā)布者是非常困難的，一些當(dāng)事人便會(huì)因維權(quán)難而不了了之。

（二）一些侵權(quán)無(wú)法律規(guī)定

肖像權(quán)是人格權(quán)的一項(xiàng)重要內(nèi)容，指自然人對(duì)自己的肖像享有在再現(xiàn)、使用并排斥他人侵害的權(quán)利。③我國(guó)《民法通則》第一百條規(guī)定，“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利為目的使用公民的肖像?！奔匆?guī)定侵害肖像權(quán)行為的構(gòu)成必須同時(shí)具備“未經(jīng)本人同意”和“以營(yíng)利為目的”兩個(gè)條件，缺一不可。

但是在司法活動(dòng)中，這些法律不足以囊括所有侵害肖像權(quán)的行為。王利明認(rèn)為，我國(guó)對(duì)公民的肖像制作專有權(quán)缺乏保護(hù)、“以營(yíng)利為目的”縮小了公民肖像權(quán)應(yīng)有的權(quán)利范圍、對(duì)不構(gòu)成侵權(quán)肖像權(quán)的合理使用情況未做規(guī)定。④尤其是對(duì)于第三類公眾人物的動(dòng)漫形象表情包，更是難以界定。使用漫畫形象是否屬于侵犯肖像權(quán)，目前我國(guó)法律尚無(wú)具體規(guī)定。在趙本山起訴海南天涯一案中，趙本山勝訴了，但我們是大陸法系國(guó)家，已有案例不是法律規(guī)定，因此不具有普遍的法律效力。

(三)維權(quán)成本高

現(xiàn)在一些企業(yè)經(jīng)常利用公眾人物的表情包打營(yíng)銷和廣告的“擦邊球”，在文案上苦下功夫。此類維權(quán)調(diào)查取證困難，因?yàn)樽C據(jù)多為網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)，其分散、易改等特性導(dǎo)致對(duì)它的提取、保全目前還存在較多爭(zhēng)議。此外，對(duì)侵權(quán)的懲罰力度又太低，很多權(quán)利人經(jīng)過(guò)權(quán)衡發(fā)現(xiàn)訴訟成本還大于所得利益時(shí)，即使發(fā)現(xiàn)自己權(quán)利被侵害了，只要沒(méi)有導(dǎo)致十分惡劣的社會(huì)影響，通常選擇不了了之，這些情況反過(guò)來(lái)又助長(zhǎng)了侵權(quán)行為的肆虐。

 三、公眾人物表情包侵權(quán)的法理分析

與普通人相比，公眾人物的肖像權(quán)保護(hù)受到了一定限制，但并不意味著公眾人物就沒(méi)有肖像權(quán)了。在認(rèn)定表情包是否屬于肖像權(quán)保護(hù)范疇的前提下，認(rèn)定是否侵權(quán)就簡(jiǎn)化為：是否征得他人同意、是否以營(yíng)利為目的。需要注意的是，以營(yíng)利為目的的使用不需要取得商業(yè)收益的結(jié)果，也不需要直接通過(guò)該表情包自身去營(yíng)利。

（一）以公眾人物的真實(shí)身份打造的表情包

       鹿晗微信表情包

這類表情包，很多是公眾人物與相關(guān)的公司直接簽訂許可協(xié)議制作的個(gè)人專屬表情包。自從2015年7月微信開始推出明星真人表情包，Angelababy以其甜美可愛成為第一位入駐的藝人，隨后不少明星紛紛加入，鹿晗的搞怪賣萌、鄧超的逗逼、小S的白眼、鄧紫棋的金魚嘴、王祖藍(lán)的百變搞怪等都廣受用戶歡迎，每套表情包下載收費(fèi)6元，騰訊根據(jù)下載表情包的收入與明星進(jìn)行分成。國(guó)外，球星庫(kù)里、特朗普也都相繼推出了個(gè)人表情包。表情包還形成了一條龐大完整的產(chǎn)業(yè)鏈，包括漫畫、玩偶、抱枕、主題商店、手機(jī)殼、T恤衫等周邊產(chǎn)品，金·卡戴珊甚至將自己的招牌巨臀做成了表情包周邊產(chǎn)品來(lái)變現(xiàn)……這類以公眾人物的真實(shí)身份打造的表情包通常都有肖像權(quán)授權(quán)，因此其制作、使用并不涉及肖像權(quán)侵權(quán)的問(wèn)題。

（二）以公眾人物的影視形象打造的表情包

“葛優(yōu)躺”， 圖片來(lái)源于網(wǎng)絡(luò)

對(duì)角色形象的保護(hù)目前尚未確定，還存在較多較大爭(zhēng)議。影視形象在劇中有自己的身份，但是呈現(xiàn)在公眾面前的還是扮演該角色的演員。影視作品有其特殊性，演員為了角色需要，經(jīng)常需要做各種各樣的造型，在這種情形下，影視形象又與演員本人的真實(shí)形象產(chǎn)生了較大的差別。所以判定此類表情包是否侵權(quán)首先要看當(dāng)事人主張的肖像權(quán)是否成立，再去考量是否“以營(yíng)利為目的”。

倘若演員本人的真實(shí)形象與影視形象高度重合，網(wǎng)民根據(jù)影視形象一眼就能夠辨認(rèn)出該演員的真實(shí)形象與身份，那么，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定表情包中的影視形象屬于該演員的肖像權(quán)保護(hù)范圍。如果有營(yíng)利事實(shí)的存在，那么侵權(quán)行為肯定成立?！案饍?yōu)躺”這一影視形象表情包來(lái)源于《我愛我家》這部情景喜劇，藝龍旅行網(wǎng)未經(jīng)許可，在新浪微博中發(fā)布了18張的圖片介紹“葛優(yōu)躺”，每張圖片上都配了臺(tái)詞，并轉(zhuǎn)而介紹自己相關(guān)的酒店預(yù)訂業(yè)務(wù)。葛優(yōu)以侵犯肖像權(quán)將藝龍旅行網(wǎng)告上法庭，目前，此案正在審理中。

此外，此類表情包還可能侵犯影視作品著作權(quán)。我國(guó)《著作權(quán)法》從人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)兩方面規(guī)定了發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、改編權(quán)等著作權(quán)。除了《著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定的12種合理使用作品的情況之外，使用影視作品的劇照制作的表情包，應(yīng)當(dāng)獲得肖像權(quán)人和影視作品著作權(quán)人的雙重許可。因此，從法理上來(lái)說(shuō)，《我愛我家》版權(quán)方也能起訴藝龍旅行網(wǎng)。

（三）公眾人物的動(dòng)漫形象表情包

“姚明臉”， 圖片來(lái)源于網(wǎng)絡(luò)

人物肖像的呈現(xiàn)形式并非僅是通過(guò)照相、雕刻、錄像、電影的手段再現(xiàn)自然人的形象，通過(guò)繪畫或者漫畫的形式再現(xiàn)自然人的形象都理應(yīng)屬于人物肖像的呈現(xiàn)，前提是它能反映出具有可識(shí)別性的自然人形象。如果以某特定指向的公眾人物制作的動(dòng)漫表情包，且被用來(lái)從事商業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)視為侵犯肖像權(quán)。在趙本山訴海南天涯公司等侵犯肖像權(quán)糾紛案中，兩審法院均認(rèn)為，趙本山作為公眾人物，其個(gè)人肖像具有明顯的可識(shí)別性，加上經(jīng)典臺(tái)詞作為補(bǔ)充，可以將涉案卡通形象明確指向?yàn)楣娪∠笾械内w本山個(gè)人肖像。

同理，如果有公司或者個(gè)人宣稱這些動(dòng)漫表情包是自己的作品，那么則侵犯了著作權(quán)，原作者同樣可以通過(guò)法律途徑維護(hù)自己的權(quán)利。

四、安全使用公眾人物表情包

真人表情包的安全“打開方式”是什么呢？從目前的法律法規(guī)，結(jié)合司法實(shí)踐，合法使用公眾人物表情包，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：

（一）獲得肖像權(quán)人許可

肖像權(quán)人的許可分為明示和默示兩種。明示是指肖像權(quán)人以簽訂合同、委托授權(quán)、許可使用等方式授權(quán)他人使用其肖像。默示是指肖像權(quán)人雖然沒(méi)有公開表明許可他人使用其肖像，但是通過(guò)推定可知肖像權(quán)人默許他人使用其人物形象。例如，在社交平臺(tái)中頻繁出現(xiàn)某公眾人物的真人表情包，并沒(méi)有遭到他的反對(duì)或起訴，可視為默許使用。

（二）不以營(yíng)利為目的

一般網(wǎng)民在社交平臺(tái)上使用公眾人物表情包，均是用作私人聊天，并不以營(yíng)利為目的，這種情形下，一般不構(gòu)成侵權(quán)。但是，當(dāng)下需要特別警惕的是一些企業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)公司和個(gè)人利用免費(fèi)下載的公眾人物表情包做營(yíng)銷、廣告宣傳，而且故意采取模糊處理，試圖通過(guò)打擦邊球的方式讓自己既蹭到熱點(diǎn)又免責(zé)。

（三）不能丑化他人人格

    在社交平臺(tái)上使用公眾人物的表情包，大多數(shù)情形是為了搞笑和放松。表情包的制作和使用應(yīng)當(dāng)以尊重肖像權(quán)人的人物形象為前提，不能以丑化他人人格、詆毀他人形象作為代價(jià)。表情包是以他人的人物形象為原型，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問(wèn)題的解答》，如果配以惡意的文字或扭曲原人物形象，對(duì)他人造成不良影響的，就屬于侵犯名譽(yù)權(quán)的行為。網(wǎng)絡(luò)小胖就曾表示，希望網(wǎng)友們不要將作品和宗教混在一起、不希望和女性的身體結(jié)合在一起、不要有黃色內(nèi)容、不低級(jí)趣味，但網(wǎng)絡(luò)中仍然充斥著大量的那些惡搞表情?！哆€珠格格》中“福爾康”這一角色被網(wǎng)友做成各種各樣的咆哮表情包廣泛傳播，里面充斥著大量丑化演員周杰形象的表情。周杰雖未起訴，但是當(dāng)被問(wèn)及對(duì)于自己表情包的看法時(shí)，周杰有點(diǎn)憤怒，認(rèn)為這樣玩表情包是“把文藝作品中的角色低俗化、惡搞化，這是對(duì)作品的不尊重”⑤ 。

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