從“民間反壟斷第一案”論反壟斷法之私人執(zhí)行-社科論文

一、案情簡介與問題提出
2008年8月1日，即《反壟斷法》實施首日，北京律師李方平向北京市朝陽區(qū)人民法院提交訴狀，訴北京網通利用其壟斷地位對用戶實行差別對待。他以北京網通此種做法違背了公平、等價、誠實信用的民法原則，同時也符合《反壟斷法》第17條第6款規(guī)定的“差別待遇”壟斷行為，要求確認北京網通實行差別待遇的格式合同條款和業(yè)務公告違法，并請求法院判令北京網通接受其辦理“親情1+”業(yè)務的申請，同時索賠1元。
于此背景下，對本案涉及到的“反壟斷法的私人執(zhí)行”進行反思與探究是十分必要的。
二、法理分析及其立法現狀
反壟斷私人執(zhí)行的定義在理論上理解各異，本文所指的反壟斷私人執(zhí)行是相對于反壟斷主管機構的私人當事人通過向法院提起民事訴訟的方式來執(zhí)行反壟斷法。
反壟斷私人執(zhí)行雖然是尋求個人利益獲得救濟，在客觀上仍能達到反壟斷法維護公共利益的目的，有其獨特的價值。首先，私人作為反壟斷法適用環(huán)境一市場的最直接參與主體，分布廣、人數多、對市場動態(tài)最為敏感，因而對反壟斷違法行為也是非常敏感的，更何況這些違法行為往往直接危害到他們自身的利益。與需依法定職權和程序進行規(guī)制的公共執(zhí)行，私人執(zhí)行更具低成本性和較高主動性。另外，私人執(zhí)行有利于實行對公共實施的監(jiān)督，促進反壟斷法的公共執(zhí)行。尤其在當今中國轉軌經濟大環(huán)境下，為防止公共執(zhí)行的缺位、越位和錯位，重視反壟斷私人執(zhí)行更具現實意義。
我國《反壟斷法》私人執(zhí)行僅規(guī)定
了一個條文，即第50條：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任”。雖然本條文賦予了反壟斷私人執(zhí)行以法律依據，也為我國反壟斷私人執(zhí)行預留了發(fā)展和完善的空間，可是其規(guī)定仍顯過于簡略模糊，缺乏可操作性。誠如“第一案”，相關程序都盡合理嗎？能否實現反壟斷私人執(zhí)行的本旨？實踐路徑探究私人執(zhí)行與公共執(zhí)行。從某種意義而言，私人執(zhí)行與公共執(zhí)行是統一的，因為私人執(zhí)行本就需要法院的配合，與反壟斷法的司法執(zhí)行是連而貫之的。當前，世界上典型的反壟斷私人執(zhí)行模式在美國和日本。在處理私人執(zhí)行與公共執(zhí)行的關系上，美國反壟斷法將反壟斷私人執(zhí)行作為一條獨立的執(zhí)法渠道，反壟斷當事人完全可以直接提起反壟斷民事訴訟；而日本實行的是以公共執(zhí)行為主，私人執(zhí)行為輔的執(zhí)行模式，在執(zhí)行程序啟動上，私人首先得向公正交易委員會公正交易委員會即日本專門的反壟斷行政執(zhí)法機構提出違法控告，等待作出違法的認定才被允許向法院起，即反壟斷私人執(zhí)行需以公共執(zhí)行中的審決前置程序為依托。相較于美國模式，日本的審決前置程序雖然有利于防止反壟斷私人執(zhí)行的濫用，提高辦案效率，但是，這種嚴格的程序要求也限制了私人執(zhí)行，而且“一切有權力的人都容易濫用權力”，審決前置執(zhí)行機構也有可能出現懈怠、執(zhí)法錯誤等權力濫用的情況從而造成起訴的機會很少，使私人執(zhí)行程序基本上得不到應用，這便違背了私人執(zhí)行制度設立的初衷。無論是從我國反壟斷法的規(guī)定還是“第一案”的實踐程序上看，我國顯然沒有公共執(zhí)法程序前置的規(guī)定。筆者認為這點是應予以肯定的，因為反壟斷私人執(zhí)行是一種利用個人對自己利益的關心來發(fā)現違法行為的優(yōu)勢機制，不應要求個人提起反壟斷私人執(zhí)行必須以取得反壟斷執(zhí)法機構認定違法的決定為前提。私人執(zhí)行與公共執(zhí)行時是反壟斷法確立的兩條獨立、并行的執(zhí)法渠道，二者間互相補充而非相互替代，是雙軌并行而非誰主誰輔。當然，基于反壟斷行為較強的專業(yè)性和復雜性，為盡量保證私人執(zhí)行渠道的暢通，實踐中可以考慮引用反壟斷公共執(zhí)行對私人執(zhí)行的支援制度，從而既增強私人執(zhí)行的針對性又實現了二者的合理銜接和協調。
當事人資格的界定?！斗磯艛喾ā返?0條規(guī)定原告資格為“他人”，條件為“因壟斷行為受到損害”。作為壟斷侵害最常見主體的經營者固然在“他人”之列，諸如“第一案“中李方平類的消費者也當列于其中。然而，對于消費者，若這“損害”并不像案例中遭受“差別待遇”般直接且實際的損害，而是比如以價格限制手段通過經營者轉嫁于消費者的間接損害，是否應予排除了呢？如果依民事訴訟法第108條規(guī)定原告資格標準的“直接利害關系”，答案仿佛是肯定的了?？墒菑牡?0條規(guī)定中并推不出如此論斷。此外，反壟斷民事訴訟一般帶有公益訴訟性質，大多實為普通共同訴訟，除了可采取一般民事訴訟中的共同訴訟方式外，可否賦予代表公益的行業(yè)協會和消費者組織以原告資格呢？就反壟斷法實施上講似乎并無不妥，只是與我國傳統司法體制又要格格不入了，況且我國亦無此類集團訴訟式的先例可循。