對(duì)《政府采購法》實(shí)施條例（征求意見稿）中相關(guān)法律問題的探討

摘要 我國的政府采購制度起步較晚，《政府采購法》中還有許多與國際通行做法不相符并需要修正完善的地方。2011年1月11日《采購法實(shí)施條例（征求意見稿）》頒布，對(duì)《政府采購法》做了補(bǔ)充和完善，但其中仍有一些問題值得探討。本文從集中采購機(jī)構(gòu)、分包方式履行合同、招標(biāo)方式劃分標(biāo)準(zhǔn)、分散采購等五個(gè)不同方面展開研究，指出《采購法實(shí)施條例》中的缺陷，并為其完善提供了方向。
關(guān)鍵詞：政府采購；法律問題；對(duì)策
作為當(dāng)今世界各國政府管理社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的一種手段，政府采購在國內(nèi)貿(mào)易和國際貿(mào)易中發(fā)揮著越來越大的作用。發(fā)達(dá)國家和重要的國際經(jīng)濟(jì)組織都制定了政府采購法或政府采購國際規(guī)則，對(duì)政府采購行為進(jìn)行規(guī)范，順應(yīng)政府采購的發(fā)展趨勢(shì)。自2003年我國的《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）正式實(shí)施以來，有力地打擊了各個(gè)環(huán)節(jié)的暗箱操作行為，遏制了形形色色的腐敗苗頭，有效地提高了財(cái)政資金的使用率，維護(hù)了采購人的正當(dāng)權(quán)益。但是由于政府采購法律制度本身存在的諸多爭議，以及立法時(shí)對(duì)我國具體國情的考慮，其中還有許多與國際通行做法不相符需要修正和完善的地方。2011年1月11日，國務(wù)院法制辦全文公布《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例(征求意見稿)》（以下簡稱《采購法實(shí)施條例》），征求社會(huì)各界意見?！恫少彿▽?shí)施條例》對(duì)《政府采購法》的一些條款作出了進(jìn)一步的解釋說明，但對(duì)于某些實(shí)際問題仍然沒有給出明確具體的解釋，本文針對(duì)其中欠缺的部分做了一些探討。
一、《采購法實(shí)施條例》主要規(guī)定了以下內(nèi)容：
(一)關(guān)于政府采購的范圍。為便于實(shí)際操作，《采購法實(shí)施條例》進(jìn)一步明確了《政府采購法》中有關(guān)適用范圍的規(guī)定，如財(cái)政性資金的范圍，貨物、工程、服務(wù)的含義，以及政府采購工程可以不適用《招標(biāo)投標(biāo)法》的情形等。
(二)關(guān)于政府采購當(dāng)事人?！恫少彿▽?shí)施條例》進(jìn)一步明確了集中采購機(jī)構(gòu)的性質(zhì)、主要職責(zé)和應(yīng)具備的條件，以及其他政府采購代理機(jī)構(gòu)的性質(zhì)和資格認(rèn)定制度；規(guī)定了可以根據(jù)政府采購項(xiàng)目實(shí)際需要，設(shè)立部門集中采購專門機(jī)構(gòu)；規(guī)定了可以對(duì)供應(yīng)商實(shí)行資格預(yù)審制度，供應(yīng)商可以聯(lián)合體形式參加政府采購等。
(三)關(guān)于政府采購方式?！恫少彿▽?shí)施條例》規(guī)定了可以采用非公開招標(biāo)采購方式的情形；明確了協(xié)議供貨采購、定點(diǎn)服務(wù)采購和電子化政府采購，以及采購人采購公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)以下的貨物、工程、服務(wù)項(xiàng)目的采購方式。
(四)關(guān)于政府采購程序。為切實(shí)降低中小企業(yè)參加政府采購的門檻，針對(duì)實(shí)踐中政府采購保證金管理比較混亂的問題，《采購法實(shí)施條例》對(duì)投標(biāo)保證金制度進(jìn)行了規(guī)范；規(guī)定了政府采購評(píng)審專家?guī)熘贫龋鞔_了專家評(píng)審的原則、權(quán)利、義務(wù)等。
(五)關(guān)于政府采購合同?！恫少彿▽?shí)施條例》規(guī)定了適用政府采購優(yōu)惠政策的采購項(xiàng)目不得采取分包方式履行合同，政府采購合同中不得包括贈(zèng)品和回扣，采購人和供應(yīng)商拒簽合同的處理方式以及采購資金支付方式等內(nèi)容。
二、《采購法實(shí)施條例》中還應(yīng)明確的問題：
（一）集中采購機(jī)構(gòu)是否有資格進(jìn)行有償服務(wù)
《政府采購法》第十六條規(guī)定，“集中采購機(jī)構(gòu)為采購代理機(jī)構(gòu)。設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府根據(jù)本級(jí)政府采購項(xiàng)目組織集中采購的需要設(shè)立集中采購機(jī)構(gòu)。集中采購機(jī)構(gòu)是非營利事業(yè)法人，根據(jù)采購人的委托辦理采購事宜”。由此可以看出，政府集中采購機(jī)構(gòu)不同于其他采購代理機(jī)構(gòu)，其代理采購納入集中采購目錄范圍內(nèi)的采購業(yè)務(wù)的職責(zé)是法律賦予的，也是其職能宗旨。其次，《政府采購法》和《采購法實(shí)施條例》中都未對(duì)此作出規(guī)定，也沒有相應(yīng)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，由此看來，集中采購機(jī)構(gòu)不宜實(shí)施收費(fèi)服務(wù)。而在實(shí)際操作中，為了解決由于在采購活動(dòng)中發(fā)生的成本開支等造成的經(jīng)費(fèi)缺口等問題，一些集中采購機(jī)構(gòu)會(huì)在不以營利為目的的前提下，向采購人收取一定費(fèi)用，理由是彌補(bǔ)費(fèi)用支出。[1]集中采購機(jī)構(gòu)在采購活動(dòng)中發(fā)生的一系列費(fèi)用由誰支付，政府是否會(huì)進(jìn)行補(bǔ)貼，集中采購機(jī)構(gòu)的收費(fèi)行為是否合法，《采購法實(shí)施條例》中并未給出相關(guān)規(guī)定與解釋。
（二）中標(biāo)供應(yīng)商的“采取分包方式履行合同”缺乏明確的行為規(guī)范
《政府采購法》第四十八條規(guī)定，“經(jīng)采購人同意，中標(biāo)、成交供應(yīng)商可以依法采取分包方式履行合同。政府采購合同分包履行的，中標(biāo)、成交供應(yīng)商就采購項(xiàng)目和分包項(xiàng)目向采購人負(fù)責(zé)，分包供應(yīng)商就分包項(xiàng)目承擔(dān)責(zé)任”。針對(duì)采購過程中的分包問題，《采購法實(shí)施條例》第五十八條規(guī)定，“適用優(yōu)先或強(qiáng)制政府采購優(yōu)惠政策的采購項(xiàng)目不得采取分包方式履行合同”。第一百零五條規(guī)定，供應(yīng)商未經(jīng)采購人同意，擅自采取分包方式履行政府采購合同的；或擅自采取分包方式履行適用優(yōu)先或強(qiáng)制政府采購優(yōu)惠政策的合同的，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動(dòng)，有違法所得的，并處沒收違法所得，并可以處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究相關(guān)單位和人員的刑事責(zé)任。由此可見，《采購法實(shí)施條例》只是規(guī)定了不得采取分包方式履行合同的情況，以及擅自采取分包方式的法律責(zé)任，而對(duì)于中標(biāo)供應(yīng)商在采取分包方式履行合同時(shí)的行為規(guī)范沒有給予明確規(guī)定。這就可能導(dǎo)致一些具備實(shí)力的供應(yīng)商鉆空子，憑借其資金實(shí)力、技術(shù)力量和管理能力等優(yōu)勢(shì)條件，在一舉中標(biāo)后，自己不親自履行合同，卻將所中標(biāo)的暗地里或以“采取分包方式履行合同”為由，轉(zhuǎn)手倒賣給其他供應(yīng)商，讓其他一些低資質(zhì)，甚至無資格的供應(yīng)商履行部分甚至全部采購合同，自己則從中漁利。這樣，一則不利于政府采購監(jiān)督管理部門的對(duì)采購活動(dòng)的監(jiān)督檢查；二則降低了政府采購的質(zhì)量，使政府采購活動(dòng)喪失了應(yīng)有的嚴(yán)肅性與原則性。因此，《采購法實(shí)施條例》需要對(duì)“分包方式履行合同”的行為作出進(jìn)一步的規(guī)范和約束。
（三）政府采購方式的劃分沒有統(tǒng)一明確的標(biāo)準(zhǔn)
《政府采購法》第二十六條規(guī)定，“公開招標(biāo)應(yīng)作為政府采購的主要采購方式”。第二十七條規(guī)定，“采購人采購貨物或者服務(wù)應(yīng)當(dāng)采用公開招標(biāo)方式的，其具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，屬于中央預(yù)算的政府采購項(xiàng)目，由國務(wù)院規(guī)定；屬于地方預(yù)算的政府采購項(xiàng)目，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定；因特殊情況需要采用公開招標(biāo)以外的采購方式的，應(yīng)當(dāng)在采購活動(dòng)開始前獲得設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門的批準(zhǔn)”。由此可見，采用公開招標(biāo)方式的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)因地而異，這樣會(huì)帶來兩個(gè)問題：第一，各地區(qū)規(guī)定不一致，增加采購活動(dòng)的管理難度。有的項(xiàng)目必須公開招標(biāo)采購，有的項(xiàng)目可以采用其它方式；或者在一個(gè)地方必須公開招標(biāo)采購，到了另一個(gè)地方則可以采用其它方式。這樣增加了跨省跨地區(qū)采購的難度，造成集中采購的管理混亂。第二，對(duì)于沒有給出具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的地區(qū)，采購人將不知道如何選擇，若當(dāng)事人自行選擇，易造成政府采購活動(dòng)的混亂。
此外，《政府采購法》第二十九條規(guī)定，“采用公開招標(biāo)方式的費(fèi)用占政府采購項(xiàng)目總價(jià)值的比例過大的，可以依照政府采購法采用邀請(qǐng)招標(biāo)方式采購”。這里公開招標(biāo)方式的費(fèi)用占政府采購項(xiàng)目總價(jià)值的比例究竟是多少，在《采購法實(shí)施條例》中依舊未給出說明。如此模糊的標(biāo)準(zhǔn)極易被某些采購人鉆空子，將本該采用公開招標(biāo)方式采購的項(xiàng)目以費(fèi)用比例過大為借口采取其它招標(biāo)方式進(jìn)行采購，以謀取私利。
（四）分散采購業(yè)務(wù)是否存在“化整為零”問題
《政府采購法》第七條規(guī)定，“政府采購實(shí)行集中采購和分散采購相結(jié)合。集中采購的范圍由省級(jí)以上人民政府公布的集中采購目錄確定。”《采購法實(shí)施條例》第七條規(guī)定，“政府采購法第七條所稱集中采購，是指采購人將集中采購目錄以內(nèi)的貨物、工程和服務(wù)委托集中采購機(jī)構(gòu)代理采購、實(shí)施部門集中采購或依法自行實(shí)施采購的行為；所稱分散采購，是指采購人將集中采購目錄以外、采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)依法自行實(shí)施采購或委托政府采購代理機(jī)構(gòu)采購的行為”。為了避免采購人將采購項(xiàng)目進(jìn)行人為拆分、肢解，再分次、分批地采購，或?qū)σ粋€(gè)采購項(xiàng)目同時(shí)從多個(gè)供應(yīng)商處采購，《政府采購法》第二十八條規(guī)定，“采購人不得將應(yīng)當(dāng)以公開招標(biāo)方式采購的貨物或者服務(wù)化整為零或者以其他任何方式規(guī)避公開招標(biāo)采購”。由此可見，“分散采購”操作作為一種“法定”的政府采購方式，理應(yīng)嚴(yán)格遵守執(zhí)行《政府采購法》的相關(guān)規(guī)定，堅(jiān)決杜絕包括“化整為零”在內(nèi)的各種規(guī)避公開招標(biāo)行為。
然而，在實(shí)際工作中，大家往往只注意政府集中采購業(yè)務(wù)中是否存在“化整為零”問題，對(duì)同樣是政府采購行為的“分散采購”卻很少關(guān)注。不少的采購人都認(rèn)為“分散采購”就是完全由他們自行組織實(shí)施的采購，有時(shí)就以多種借口為名將“分散采購”項(xiàng)目“化整為零”，這就直接降低了采購資金的使用效益。[2]因?yàn)閷?duì)任何一個(gè)供應(yīng)商來說，采購人向其采購的規(guī)模越大，他們?cè)诠?yīng)價(jià)格上愿意作出的“優(yōu)惠”幅度也就越大，即市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的“規(guī)模效應(yīng)”，因此，對(duì)采購人來說，“化整為零”就意味著每次的采購“批量”必然會(huì)下降，這樣，在采購價(jià)值上就得不到供應(yīng)商的大幅度優(yōu)惠，采購資金的實(shí)際使用效率就會(huì)下降。同樣，將本應(yīng)一次性就能采購?fù)瓿傻牟少徆ぷ魅蝿?wù)分成多次進(jìn)行分別采購，增加了采購工作的運(yùn)行成本和工作量，使得采購工作的效率大大下降。另外，對(duì)“分散采購”項(xiàng)目進(jìn)行化整為零采購，很容易滋生腐敗問題或暗箱操作等違法亂紀(jì)行為。因?yàn)橄鄬?duì)于“集中采購”來說，無論是在政府及其部門的“官方”監(jiān)管上，還是其他各有關(guān)方面實(shí)施的“社會(huì)”監(jiān)督上，無論是在采購操作的透明度上還是技能水平上，“分散采購”的內(nèi)控力度總是較薄弱、透明度較低的，再加之“分散采購”的項(xiàng)目繁多、采購頻繁、批次采購金額不大等不易被其他方面引起“重視”或“注意”的特點(diǎn)，“分散采購”常常成為一些供應(yīng)商或投標(biāo)人“攻關(guān)”的重點(diǎn)目標(biāo)。
（五）聯(lián)合體各方的資質(zhì)要求缺乏統(tǒng)一規(guī)范
聯(lián)合體投標(biāo)人是一類特殊的投標(biāo)人。根據(jù)《政府采購法》第二十四條和《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第三十四的規(guī)定，聯(lián)合體是指兩個(gè)以上的投標(biāo)供應(yīng)商簽訂共同投標(biāo)協(xié)議，明確約定聯(lián)合體各方在投標(biāo)活動(dòng)中所承擔(dān)的工作和相應(yīng)的責(zé)任，并組成一個(gè)聯(lián)合體，以一個(gè)供應(yīng)商的身份共同參加政府采購。
關(guān)于聯(lián)合體投標(biāo)，在《政府采購法》、《招投標(biāo)法》、《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》和《采購法實(shí)施條例》中均有規(guī)定，而對(duì)于聯(lián)合體投標(biāo)各方資質(zhì)要求的規(guī)定卻不一致?！恫少彿▽?shí)施條例》第二十九條規(guī)定，“供應(yīng)商以聯(lián)合體形式參加政府采購時(shí)，采購人根據(jù)采購項(xiàng)目的特殊要求規(guī)定供應(yīng)商特定條件的，聯(lián)合體中至少應(yīng)當(dāng)有一方符合采購人規(guī)定的特定條件。由同一資質(zhì)條件的供應(yīng)商組成的聯(lián)合體，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級(jí)較低的供應(yīng)商確定聯(lián)合體的資質(zhì)等級(jí)。聯(lián)合體各方不得再單獨(dú)參加或與其他供應(yīng)商另外組成聯(lián)合體參加同一項(xiàng)目的政府采購活動(dòng)。采購人或采購代理機(jī)構(gòu)不得強(qiáng)制供應(yīng)商組成聯(lián)合體參加政府采購，不得限制供應(yīng)商之間的競爭”。18號(hào)令第34條規(guī)定，“以聯(lián)合體形式參加投標(biāo)的，聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)符合《政府采購法》第22條第1款規(guī)定的條件：采購人根據(jù)采購項(xiàng)目的特殊要求規(guī)定投標(biāo)人特定條件的，聯(lián)合體各方中至少應(yīng)當(dāng)有一方符合采購人規(guī)定的特定條件”?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第31條則規(guī)定，“聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標(biāo)項(xiàng)目的相應(yīng)能力；國家有關(guān)規(guī)定或者招標(biāo)文件對(duì)投標(biāo)人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的相應(yīng)資格條件。由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級(jí)較低的單位確定資質(zhì)等級(jí)”。
通過對(duì)比可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)于聯(lián)合體各方的資質(zhì)要求，《招標(biāo)投標(biāo)法》比《政府采購法》的規(guī)定更為嚴(yán)格。供應(yīng)商之所以要以聯(lián)合體的形式進(jìn)行投標(biāo)，一般緣于兩個(gè)方面的互補(bǔ)。一是經(jīng)營范圍上的互補(bǔ)。在政府采購項(xiàng)目的招投標(biāo)中，一般都會(huì)對(duì)前來投標(biāo)供應(yīng)商營業(yè)執(zhí)照上的經(jīng)營范圍是否與該項(xiàng)目的要求相一致進(jìn)行審核，如果存在經(jīng)營范圍上的不一致，該供應(yīng)商可能就會(huì)遭遇無效投標(biāo)。二是資質(zhì)上的互補(bǔ)。這是為了讓那些不具備招標(biāo)文件相應(yīng)資質(zhì)要求的供應(yīng)商能夠搭乘具備資質(zhì)的供應(yīng)商，組成聯(lián)合體投標(biāo)，以增強(qiáng)整體實(shí)力，提高中標(biāo)幾率，獲得財(cái)政資金的支持，這也是充分發(fā)揮政府采購扶持中小企業(yè)發(fā)展政策功能的體現(xiàn)。[3]
政府采購的相關(guān)法規(guī)中明確“聯(lián)合體”招投標(biāo)形式，目的是使企業(yè)能夠強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合，或者互相彌補(bǔ)各自企業(yè)的不足，以便更好履行供應(yīng)商所承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)。而現(xiàn)實(shí)生活中，常常會(huì)出現(xiàn)一家有資質(zhì)的企業(yè)連帶一家毫無資質(zhì)的企業(yè)去招投標(biāo)，這與立法初衷是背道而馳的。此外，對(duì)于工程類項(xiàng)目和及貨物和服務(wù)采購類項(xiàng)目，聯(lián)合體資質(zhì)是按等級(jí)較低的還是等級(jí)較高的單位確定資質(zhì)等級(jí)也是一個(gè)亟待解決的問題。目前，較為公認(rèn)的做法是工程類項(xiàng)目招標(biāo)的聯(lián)合體資質(zhì)“就低不就高”；采購貨物和服務(wù)的聯(lián)合體資質(zhì)“就高不就低”，以增強(qiáng)聯(lián)合體的競爭能力和中標(biāo)后的履約能力。但聯(lián)合體參與投標(biāo)時(shí)，聯(lián)合體各方是否均應(yīng)滿足招標(biāo)文件的要求？聯(lián)合體各方之間的內(nèi)部關(guān)系和責(zé)任如何分配？如何充分理解和把握《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》與《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》之間的規(guī)定，這些都是目前法律需要迫切解決的問題，聯(lián)合體投標(biāo)一直是各界爭議的焦點(diǎn)，有關(guān)細(xì)節(jié)還需在《采購法實(shí)施條例》中進(jìn)行說明。
參考文獻(xiàn)：
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